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        “偽基站”犯罪有關刑法與司法解釋的協調
        發布時間:2015-06-09
          近年來,我國刑事立法在打擊破壞公用電信設施犯罪的規定上不斷完善。刑法第一百二十四條規定,破壞公用電信設施,危害公共安全的,處三年以上七年以下有期徒刑;造成嚴重后果的,處七年以上有期徒刑。最高人民法院《關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》) 對于以非物理方式破壞公用電信設施的行為加以規定,對危害后果進行了列舉式規定,這對于界定量刑標準具有很強的可操作性。今年 4 月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯合發布了《關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》(以下簡稱《意見》)。但在司法實踐中,檢察機關卻遇到了法律與司法解釋規定的銜接不暢、刑法與刑訴法不能契合適用等問題,司法解釋仍有滯后性,直接影響法律適用效果,亟需梳理完善。
          一、刑法有關規定與司法解釋間的內部協調
          一是刑法與司法解釋的協調性問題。刑法將破壞公用電信設施罪規定在危害公共安全類犯罪章節下,從刑法一百二十四條破壞公用電信設施罪法條本身的邏輯性看,其犯罪類型應是危險犯,這也完全符合危害公共安全犯罪可以是危險犯的邏輯性。但《解釋》為達到統一定罪量刑標準,卻將破壞公用電信設施罪解釋為有實害的結果犯,《意見》中將“偽基站”案件以破壞公共電信設施罪入罪,導致其為危險犯還是結果犯理解不一。這就導致法律適用過程中,被告人及辯護人往往從結果犯刑法理論角度出發,主張檢察機關出示的證據在證明危害后果上,存在著取證不合法的程序問題和未達到證據確實充分的實體問題,不能證明被告人有起訴書指控的危害后果,因而得出被告人無罪的結論。
          二是兩個司法解釋的內部協調性問題。《解釋》與《意見》產生于不同的社會背景,從解釋的目的來講,各自側重點不同,二者雖然相互并不沖突,但也不具有包容關系,《解釋》規定的法律后果的標準不適用于《意見》所規定的“偽基站”案件造成的后果。首先,《解釋》針對的是當時電信市場競爭混亂問題,當電信運營商為達到惡意競爭的目的,教唆指使自然人實施此類犯罪,從犯罪嫌疑人和被害人的工作屬性來講,以同行業主管機關制定的標準認定犯罪后果,具有合理性。但“偽基站”的犯罪主體是普通自然人,與作為被害人的電信部門分屬兩個行業,其根本屬性不同,如果仍然使用電信部門的行業標準去認定危害后果的話,則存在著明顯的不合理性,其證據體系中就出現了證明力和證明能力認定的問題。通常認為,電信部門的上級機關是行業內有專業技術能力的主體,提供的書證、鑒定意見應當具有證明力,但從證明關系上理解,電信部門的上級機關是其利害關系人,其作出的證言、書證、鑒定結論的證明力相對要弱,辯護人通常以此來質疑公訴人提供的書證、鑒定意見,認為這些證據不具有合法性、客觀性,證明力弱甚至不具備證明力等。由此可見,《解釋》和《意見》的制定背景不同,在認定犯罪后果時,如果交叉使用,內在邏輯混亂,檢察機關在法庭上很容易被攻擊而無力反駁。其次“,偽基站”犯罪手段的特殊性不適用《解釋》所規定后果的雙重標準。“偽基站”的工作原理是犯罪嫌疑人在 8 至 12 秒內發出并屏蔽電信運營商的信號,以其設備的強大功率向手機用戶強制發送垃圾短信,嫌疑人往往選擇人口密集的地段反復多次實施,其追求的是接受短信用戶的數量最大化而不追求正常通訊斷網時間的最大化。如果既評價用戶數又評價斷網時間,不但使入罪門檻提高,又與法律條文規定的此犯罪為危險犯性質相矛盾,而且造成偵查機關取證困難,公訴部門指控不力,受到辯護人非難。究其原因,系《解釋》規定的“造成二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時以上,或者一萬以上用戶通信觀點擷要中斷不滿一小時的”雙重標準過高導致。由于沒有充分確鑿證據,公訴人不得不降低標準,使之處于最低下限,但在越來越強調控辯平等的庭審中,這樣做反而使公訴指控顯得力不從心。另外,《解釋》規定的“一小時”到底是指一次性事故造成的斷網時間,還是多次犯罪行為累積造成事故發生斷網的時間,在認定時也意見不一,造成犯罪后果認定存有多重爭議。
          二、刑法有關規定及其司法解釋與刑訴法的外部協調
          一是產生取證方向問題。如前所述“,偽基站”犯罪案件最主要的證據類型是一系列電子數據證據及專業技術機構的書證及鑒定意見。電子數據是修改后刑訴法增加的證據種類,而《解釋》頒布之時,電子數據還不是法定的證據種類,因此在《解釋》中,為與信息產業部的法律法規相一致,對于法律后果的認定,直接引用了信息產業部《公用電信網間互聯互通質量監督管理辦法 (試行)》第五條規定,公用電信網間技術故障按照嚴重程度分為障礙、嚴重障礙、事故和重大事故規定的具體情形,并在《解釋》第五條重申這一認定依據,是為說明危害后果的嚴重性已經達到危害公共安全的程度。但是具體實踐中,兩個本分屬于實體法和程序法的規定,卻產生了外部的不協調,即取證方向性問題。一方面,修改后刑訴法規定,可以用以證明案件事實的材料,都是證據,電子證據當然不例外,只需查證屬實即可,但如何查證屬實才能達到證明標準則沒有規定。另一方面,《解釋》限制了取證方向和證明結果,辯護人認為應當按《解釋》的規定,查證每名被害人的受損失情況,綜合起來的數據是符合規定的法律后果。或者從中國移動公司數據庫調取數據予以說明,而公訴人出示的證據是從作案工具中提取的數據,以及經過加密提取的數據庫并經技術機構計算后解析的數據,二者相互印證。可以說辯護人所認為的第一種取證方向是合法的,但卻苛刻且不合理;而公訴人出示的證據的取證方向合理,但刑訴法只有原則性規定,卻沒有詳細規定作為依據,兩個司法解釋在適用中產生沖突。
          二是電子數據的客觀性、真實性、關聯性存疑。由于在刑法中電子數據證據證明的危害后果不被承認,辯護人再次提出了證明力問題。筆者認為,就電子數據而言,若從證明形式來說,其性質與書證相近,都是以其自身所記載的內容來證明事物,但從證明的性質來說,其專業性較強,且不具有直接性,從取證到得出結論有計算方法和過程,因此對其要求較高,這一點又與鑒定意見相近,對這樣的新證據類型應如何規范,修改后刑訴法并未給予明確規定。為了規避風險,公安部關于電子數據證據采取了多種加密技術,但在法庭上,公訴人僅僅解釋一句“數據提取已經加密”而說服力不強,辯護人依然對獲取數據的取證過程提出質疑,認為應當如作出鑒定意見的過程那樣,要提供資質證明、履行告知、同意、在場等程序,如果不提供不履行,則認為程序不合法,證據不具有證明力。
          三、“偽基站”犯罪有關法律規定統一協調適用的建議
          目前,辦理“偽基站”犯罪案件最關鍵的問題在于電子數據證據取證經過、分析計算經過和結果的合法性,從表面看屬于刑訴法的問題,但是實質上是刑法及其司法解釋與刑訴法規定不協調,造成上述矛盾和問題的存在。
          筆者認為,解決問題的根本是科學進行法律法規清理,實現法律規定之間的協調統一,通過制訂新司法解釋,專門解決關于使用“偽基站”案件的法律適用問題。
          第一,明確使用“偽基站”發送垃圾短信危害公共安全犯罪為危險犯,使法律規定的內在邏輯協調一致,使取證方向符合刑訴法的規定,即可以用于證明案件事實的材料,都是證據,這樣一來,可以使電子證據作為認定犯罪后果的依據合法進入到證據體系中,以區別《解釋》規定的以電信運營商惡意競爭造成的事故等級為定罪量刑標準。
          第二,法律及司法解釋應明確規定,公安機關在查處“偽基站”設備時,對于查獲經過、取證經過、加密方式、解析數據過程及方法均應當制作記錄,以保證電子證據的證明力。
          第三,認定危害后果的專業技術檢測和鑒定意見需由有資質的第三方作出,并需具備相應登記資質,對于與其他電子數據證據有矛盾的,應當由鑒定人或者專家出庭說明情況,以保證證據的證明能力。
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