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        基于法理學探討公共利益的概念
        發布時間:2019-09-03

          摘要:公共利益是理論上與實務上一個極重要, 卻又模糊不清、備受爭議的概念。隨著社會價值觀的改變, 公共利益的概念也不斷改變, 而爭論至今尚無定論。文章從法學理論角度對公共利益的概念進行了分析, 指出只有法律規定的公共利益才是真正的公共利益, 抽象的、模糊不清的公共利益法律條款是對個人利益的威脅。

          關鍵詞:利益; 公共; 規范; 衡量;

          一、利益

          一般地,人們多認為“利益”就是“好處”.如《辭海》中的解釋:“利益就是好處。如集體利益,個人利益。”從哲學的角度來看,有學者將利益定義為價值,認為利益表現為某個特定的(精神或者物質)客體對主體具有意義,并且為主體自己或者其他評價者直接認為、合理地假定或者承認對有關主體的存在有價值(有用,必要、值得追求)。1功利主義認為利益就是能夠給人帶來快樂與幸福的東西。例如愛爾維修(Claude Adrien Helvetius)就曾指出:“無論在道德問題上,還是在認識問題上,都是個人利益支配著個人的判斷,公共利益支配著國家的判斷;因此,無論從公眾方面說還是從個人方面說,表示贊揚的總是喜愛和感激,表示輕蔑的總是厭惡和報復。利益支配著我們一切的判斷。”2霍爾巴赫(Holbach)指出:“人們所謂的利益,就是每個人按照他的氣質和特有的觀念把自己的安樂寄托在那上面的那個對象;由此可見,利益就只是我們每個人看作是對自己的幸福所不可缺少的東西。”3馬克思主義觀點則認為,利益是社會化的需要,人們通過一定的社會關系表現出來的需要。“所謂利益就是,一定的客觀需要對象在滿足主體需要時,在需要主體之間進行分配時所形成的一定性質的社會關系的形式”.4

          在法律上,赫克(Philipp Heck)對利益法學方法的中心概念-“利益”一詞進行了開放式的平白定義和直觀分類,即利益是指人們在生活中所產生的各種欲求。這種欲求不僅意味著人們的實際需要,而且還包含著那些在受到刺激時,可能進一步向前發展的隱藏于人們心目中的潛在動機。因此,利益不僅僅只是意味著各種欲求,而且還包含著欲求的各種傾向。最后,這一術語還包括著使各種欲求得以產生的諸多條件。它包括個體利益、群體利益、共同體利益、公共利益和人類利益,也包括觀念性利益和物質性利益,并且在立法者的價值判斷缺席之處,各種利益處于平等競爭的地位。5龐德 (Roscoe Pound) 將利益定義為, “人們個別地或通過集團、聯合或親屬關系,謀求滿足的一種需要或愿望,因而在安排各種人們關系和人們行為時必須將其估計進去。”6有學者把法律上的利益界定為“個人或個人的集團尋求得到滿足和保護的權利請求、、要求愿望或需求”“7

          通過上述定義可以看出,首先利益是客觀真實存在的。其次,利益是主體的需要。第三,主體應該能夠認識到利益對自己的價值。第四,法律上的利益體現為權利的規定。

          二、公共

          所謂”公共“(public),其古典的意義有兩個來源,一為希臘字”pubes“,本義為”成熟“(maturity),衍生而成”公共“,指的是一個人在身體和心智上發展成熟,從而將重視個人私利轉變為超越自我,去了解他人的利益。另一為希臘字”koinon“,英文字的”共同“(common)由其衍生,而”koinon“又是從另一個希臘字”kom-ois“衍生而來,本義是”關心“(to care with)。兩者都隱含著”關聯“與”共同“的重要性。根據這些字源的意義,喬治·弗雷德里克森(H.G.Frederickson)認為:”公共的意義不僅是能與他人共同努力,而且是能于當中關照他人。“8大體而言,這些基于古典意義的看法是將公共的概念置于政治社群(political community)---古希臘人稱之為”polis“---的系統予以陳述,正如亞里士多德(Aristotle)的名言”人是政治的動物“所指,政治社群存在的目的是在使其成員公民,透過參與共同生活,獲致幸福與良善。在這種以政治社群、公民社群為其內涵的定義方式之下,公共并非完全與政治(politics)、政府(government)、國家(state)等同的同義詞。綜上可知,公共不僅含有”事務“的意義, 也隱喻一種”能力“, 一種具有公開作用與他人有關聯,以及個人行動足以對他人產生影響的能力。公共性其實反映了我們看待別人、關照世界、發展意識及喚醒自我的方式,也關系到我們的態度、價值和內在思維與感受,而最重要者,莫過于它是一種無私、無我的關懷能力。

          如何確定公共的主體范圍,一般來說有兩種辦法。第一種是根據領域標準,如德國學者洛厚德(C.E.Leuthold)在《公共利益與行政法的公共訴訟》一文中提出,公益是一個相關空間內關系人數的大多數人的利益,換言之,這個地域或空間就是以地區為劃分,且多以國家之(政治、行政)組織為單位。所以,地區內的大多數人的利益,就足以形成公益。至于在地區內,居于少數人之利益,則稱之為個別利益。9第二種是根據人數標準,是由德國學者紐曼(F-J.Neumann)提出的,他認為,公益是一個不確定多數人的利益,這個不確定的多數受益人就是公共的含義。換言之,以受益人之多寡的方法決定,只要大多數的不確定數目的利益人存在,即屬公益。9應該說,這兩種觀點都有一定的道理,但是也分別存在缺陷。比如,洛厚德單純以地域為劃分,但是,很多情況下,公眾的范圍并不限于地域范圍內,比如一個職業共同體,其人員分散在不同的地域,但是該共同體仍然可以作為一個”公眾“存在。而紐曼的觀點雖然是德國流行的通說,但是,以不確定的多數人來定義不確定的”公眾“本身,近乎同義反復,操作性意義不大。

          近年來,德國學者又發展出了新的判斷標準,即公共的判斷應當至少具備兩個標準:(1)非隔離性,即任何人在任何時候,都可以自由地進出該團體,無需有特別條件的限制,該團體不封閉也不專為某些個人所保留,不具排他性;(2)即使某些團體,基于地方、職業、宗教等因素,屬于隔離性團體,但其成員數目可能不在少數,也符合公共的概念。10這種觀點實際上綜合了地域說和人數說。判定公共,首先要確定一個領域范圍,當然,這個領域范圍并不限于地域性質,也可以是職業的、身份的、宗教信仰的,甚至年齡的、性別的,關鍵是要將人與人區分開。其次,是這個領域范圍內的成員構成大多數,這個標準可以不要求同時具備上述的非隔離性,開放性的團體自然是大多數的,如果是封閉性的團體,則要求必須構成大多數,才能算是”公眾“.所以,在決定是否為公眾的兩個標準中,”數量上達多數“要比”非隔離性“更為重要。10總之,公共是一個共同體的概念,共同體的規模大到整個國家、社會,小到某一個集體。

        公共利益

          三、公共利益的法律含義

          時至今日,公共利益仍無明確的定義,一直充滿道德與宗教色彩。但拋開道德規范后,根據其內涵分為三類:11一為功利觀點(utilitarian view),即視公共利益為經由利益團體協議或成本效益分析后,個人偏好之總和。認為公共利益就是滿足大多數人之需求,使最多數人獲得最大快樂,而少數人之利益,必要時應可犧牲。二為權利觀點(right-oriented view),主張公共利益源于個人權利,只有個人利益,根本沒有公共利益,而追求個人利益所誘發的競爭及人類上進心就是促進社會進步之根源,認為公共利益是個人利益之匯集、需建構在個人利益基礎上。三為社群觀點(communitarian view),認為利益團體只能代表私利,絕對不是”公共“團體,也無法界定公共利益、公共問題與公共福祉。只有公民本身以獨立的身份,在公共責任感指引下,參與討論所得的共識,方可成為”公共利益“.它是一種超然、代表社會集體之利益,此集體利益雖然與個人利益有著密切關系,但其實質意義卻遠重于個人利益,且有時無法分解為個人之利益。綜上所述,不論個人、團體或政府的所作所為都有機會詮釋公共利益本質。即使是主張公共利益的個人或團體,其主張也都帶有私利的成分,而且幾乎被所有政治性利益團體作為自己的主張具有正當化的理由。

          如何才能判定一項財產或者事務具有公共利益的意義,阿歷克西(Robert Alexy)為解決上述問題,擬定下列三個研究方向:一是它能為團體構成員帶來”利益“,故為公共利益。二是它是”價值“的體現,故其為公共利益。三是它是”規范“的要求,故其為公共利益。阿歷克西認為這三個研究方向,以第三個方式較為妥適。第一個方式的難題在于無法指出評價標準。以維持治安的公共利益為例,維持治安對于擁護現有體制的集團,即為利益;然對于反體制的集團,即屬不利益。反之,治安混亂對前者屬不利益,對于后者則屬利益。具有何種利益才能成為公共利益,此觀點無從下定論。至于第二個方式,雖然利益概念的核心詞為價值,但是其最大難題在于”價值“多樣性。畢加索的畫,是藝術還是色情,時有爭論,這是美學價值與道德價值之間的沖突。若從前者的觀點出發,其作品的評價為藝術(亦即有價值);然而從后者的觀點出發,此作品是否屬于色情,也存在爭論,無從確知。因為藝術與色情并不是非此即彼的矛盾,兩者可以同時存在。因此,不同領域間價值優劣的問題,即美學價值與道德價值何者重要,以第二個方式也無法回答。因此,數個利益中,何者為公共利益;數個價值中,何者屬于公共利益,能夠進行判斷的標準只能是規范。公共的利益是否屬公共利益,是以第三個方式的觀點加以理解。詳言之,某種財產、事務或者利益如果具有公共性,而且其形成及維持為規范所要求,則其為公共利益。這一方式中的規范應包含道德在內,即指全部的規范體系始為妥當。而關于道德,在一定的道德體系內,亦有該種道德體系固有的公共利益存在。12

          由法律來確認或者形成客觀的公共利益成為現代法治社會的普遍做法。因此,法律實證主義的凱爾森學派認為,將國家目的予以法制化,才完成承認其為公益的過程。而所謂公益必須獲得國家承認之后,方有公益之價值。9凱爾森(Hans Kelsen)曾謂:整個法制度不過是公益之明文規定。9所以,現在所謂的公共利益,往往就是指法律上的公共利益。這里的”法律“這一術語應被理解為嚴格意義上的、一般的、抽象的、立法機關制定的成文法或是同等的、非成文的普通法規范。這些法律都必須能被處于有關管轄權之下的所有人知曉。因此,行政規章是不夠的。13當然,由于立法者所代表的共同體的不同,實定法上的公共利益是由不同層級的立法來完成的。比如表述行政區域利益的地方立法,表述地區自治團體利益的民族區域自治、特別行政區、基層群眾自治組織立法,表述職業、性別、年齡、身體、身份團體利益的特殊人群立法等等,而國家和社會的利益往往由憲法和立法機關的法律來表述。因此,德國學者紐曼將公益分為主觀的公益,此種公益是基于文化關系之下,一個不確定之多數(成員)所涉及的利益。另一個是客觀的公益,這種公益,是基于國家、社會所需要的重要之目的及目標,因此,這種客觀公益率多以信賴國家機關或地方自治團體之方式,籍著彼等機構,以合乎目的性考慮(即本于職權,斟酌事務情況而行為)即可達成公益之需求。9沃爾夫(Hans J.Wolff)也認為,事實性的公共利益是指(國家)主體的事實性利益,有時以決議或者公眾意見的形式直接表達出來,但通常由共同體的機構公職人員闡明。客觀的公共大眾利益是指經正確認識的共同體利益,例如和平的社會秩序的維護,人類尊嚴和名譽的保護,占有權、財產權和從事法律行為的權利,教育和文化、經濟和環境的條件和促進,建立和維護與各自具體情況相應的實體法律狀態等。這種公共利益是作為法律發現和立法行為基礎的抽象原則。1

          在法律上,除了公共利益的表述外,還有國家利益、社會利益、集體利益、公共秩序、社會秩序、社會治安、國家安全等表述。這些概念之間是什么關系呢?學者們對此眾說紛紜。

          1. 公共利益與國家利益。

          國家作為最大的共同體,具有絕對的公共性。從最一般、最抽象的意義來說,所謂國家利益,就是一個國家政治統治需要的滿足,反映的是統治階級的利益。而法律是統治階級為了維護自己的統治制定的。從公共利益是法律規范所確認的公眾的利益這一角度講,公共利益是國家利益的表現。但是統治階級的利益并不全是公共利益,而只是統治階級的”私益“,由于統治階級掌握著國家政權,其利益更容易通過立法形成公共利益。而公共利益還包括更廣泛的共同體的利益。因此,國家利益與公共利益并不能劃等號,國家利益作為公共利益的下位概念,具有其獨特的內涵。國家利益主要包括國家的安全利益、外交利益、軍事利益以及意識形態利益等等,以維護統治階級的政治統治為目的。

          2. 公共利益與社會利益。

          公共利益與社會利益更加容易混淆,這不僅因為社會是個更大、含義更模糊的共同體,而且在我國的立法上,往往將社會與公共利益放在一起使用。如《民法通則》第七條規定:民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。我們知道,現代社會的特點就是社會從國家、經濟領域分離出來,社會是獨立于國家的一種自治共同體,與追求政治利益的國家不同,社會以經濟關系為核心,靠社會成員之間的文化紐帶聯結,所以,社會利益的主要內容是經濟利益和文化利益,以維護社會的自治和良性運轉為目的,并且排斥國家的肆意干涉。因此,社會利益與國家利益一樣,都是公共利益的下位概念。

          3. 公共利益與集體利益。

          集體利益并不一定是公共利益,集體利益是相對于國家利益和個別利益來說的。集體中的人數可多可少,集體利益也是一個相對的概念,相對于集體所從屬的更大的共同體中的大多數人來說,小的集體的利益又是個別利益。所以,集體利益與公共利益并不能簡單地劃等號,而是要針對不同的對象具體分析,具備公共利益條件的集體利益構成公共利益,否則只能是小團體利益。

          四、公共利益與個人利益的衡量

          公共利益和個人權利都是合法的,都要求盡最大可能予以實現,所以不可能將其中一個解釋為無效。公共利益對個人權利限制的結果是兩個權利只能是相互協調出一個先后順序,實現其中的一個或者實現各自的一部分,不可能都完全實現。人是一種社會性動物,人總是生活在人與人的關系之中,把人和社會連接起來的唯一紐帶是需要和私人利益。法律就是通過確認、界定、分配各種利益,將它所認可的利益以權利的形式確定下來并加以保護,創建一個良好的社會秩序。權利沖突的實質是利益沖突,解決權利沖突就是一個對沖突著的利益進行衡量和取舍的過程,同時也是一個價值選擇的過程。選擇保護不同的利益其中就體現了不同的價值取向,體現了選擇者不同的價值觀念。拉倫茨(Karl Larenz)在《法學方法論》中指出:”司法裁判使用此方法的范圍所以這么大,主要歸因于權利構成要件欠缺明晰的界限,……權利也好,原則也罷,假使其界限不能一次確定,而毋寧多少是‘開放的',具’流動性的‘,其彼此就特別容易發生沖突,因其效力范圍無法自始確定。一旦沖突發生,為重建法律和平狀態,或者一種權利必須向另一種權利 (或有關的利益) 讓步,或者兩者在某種程度上必須各自讓步。于此,司法裁判根據它在具體情況下賦予各該法益的’重要性‘,來從事權利或法益的’衡量‘.“14

          對于個人利益和公共利益的衡量,一直是個有爭議的話題。羅馬時代的學者西塞羅(Marcus Tullius Cicero)曾說,公益優先于私益。這種認識建立在公共本位的思想基礎上,是古代國家崇尚”共同的善(common good)“的結果。德國學者哈拉爾德·施耐德(Harald Schneider)從研究聯邦憲法法院的判決途徑中著手,試圖歸納出一幅完整的”基本權利價值位序表“,作為處理基本權沖突的方法。他認為,公共利益應優位于個人利益。以公共利益為取向的基本權,應優位于以個人利益為取向的基本權。15但是,自啟蒙以后,尤其是康德的”個人是目的,不是手段“的思想的提出,近代國家逐步轉向以個人為本位,對個人利益的保護逐漸取得優位。從比較法上觀察,德、日等國在其憲法發展過程中,都曾有過將公益視為較高法益的階段,我國作為后進國家,應避免重復他們的老路。我們應該有所借鑒于這些國家在人權保障問題上的悲慘歷史,不應當再將公共利益作為優先于個人利益的價值,而應該在公益與私益并存的層面上,討論公益與私益的比較衡量問題。

          由于對個人權利的限制主要來源于國家,所以公共利益的規范論尤為重要,任何模糊的、抽象的公共利益條款都是危險的東西。如果基本權利受到一種抽象模糊的公共利益限制的話,自由就不存在了。權利的限制必須比權利的規定更加明確,否則就會只剩下限制,而沒有權利。在這個意義上,我國憲法第五十一條的規定:”中華人民共和國公民在保護自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益……“,應該被看作僅具有宣示性的意義,而不能對具體的基本權利構成任何有法律效力的制約。公共利益作為基本權利的限制,應該是就每項基本權利而言的,而且其內容必須是相對具體的,必須盡可能明確限制的事項和限制的條件。在制定限制基本權利的法律條文時,要盡可能避免單獨使用一些不確定概念,而應該盡可能羅列這些概念的具體情形,還應該盡可能明確侵害這些具體公共利益的違法行為的構成要件。只有這樣,才有可能避免模糊的公共利益條款對基本權利的過度限制。

          注釋

          1 (19) [德]漢斯·J.沃爾夫, 奧托·巴霍夫, 羅爾夫·施托貝爾著, 高家偉譯。行政法 (第一卷) .商務印書館, 2002.324
          2 北京大學哲學系外國哲學史教研室編譯。十八世紀法國哲學。商務印書館, 1963.456-457
          3 [法]霍爾巴赫著, 管士濱譯。自然的體系 (上卷) .商務印書館, 1999.259-260
          4 王偉光著。利益論。人民出版社, 2001.74
          5 Philipp Heck, ”The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests“, in The Jurisrudence of Interests, trans.and ed.by M.Magdalena Schoch, Harvard University, 1948, p.130-131.
          6 [美]龐德著, 沈宗靈, 董世忠譯。通過法律的社會控制--法律的任務。商務印書館, 1984.81-82
          7 徐顯明主編。法理學教程。中國政法大學出版社, 1994.366
          8 Frederickson, H.G., ”The Spirit of Public Administration“, San-Francisco:Jossey-Bass Publishers, 1997, p.20-21
          9 (10) (15) (16) (18) 陳新民著。德國公法學基礎理論 (上) .山東人民出版社, 2001.184
          10 (12) (16) 陳恩儀著。論行政法上之公益原則。載于城仲模主編《行政法之一般法律原則》 (二) , 三民書局, 民國86年, 第158頁。
          11 陳恩儀著。論行政法上之公益原則。載于城仲模主編《行政法之一般法律原則》 (二) , 三民書局, 159、159、160
          12 江明修著。公共行政學。五南圖書出版有限公司, 46-47
          13 Robert Alexy, ”Recht“, Vernunft, Diskurs, 1995, S.240-244ff.何子倫著。憲法上利益衡量之研究。
          14 國際人權法教程項目組編寫。國際人權法教程。中國政法大學出版社, 2002.138-139
          15 [德]卡爾·拉倫茨著, 陳愛娥譯。法學方法論。商務印書館, 2003.279
          16 Harald Schneider, ”Die Gu terabw gung des Bundesverfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten“, 1961, S.235.;轉引自陳怡凱著。基本權之沖突, 中國臺灣大學碩士論文

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