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        我國《商標法》修改思路中對韓國商標法規則借鑒
        發布時間:2019-07-23

          摘要:商標使用是商標權人實質獲得、維持與保護商標權的唯一途徑, 明確并強調商標使用義務規則與督促商標權人積極使用商標, 規制惡意搶注者而言具有重要意義。然而, 我國《商標法》對商標使用卻長期缺乏重視。特別是注冊取得體制下使用意圖要件的缺失與商標使用義務具體規則的缺陷使得我國出現了大量商標被惡意搶注的現象, 與設立商標權的初衷背道而馳。而同為注冊取得體制的韓國《商標法》在2016年大幅度修訂, 以"真實使用意圖"為核心對商標使用義務規則進行了完善, 加大了對惡意搶注的規制力度, 新法運行效果明顯。因此, 有必要借鑒韓國商標法使用義務規則的新變化為我國《商標法》修改提供有益思路。

          關鍵詞:韓國商標法修改; 商標使用義務; 真實使用意圖; 惡意搶注;

          New Changes in the Rules of Obligation of Use of South Korean Trademark Law and Its Reference to China

          Yang Kai Xuan

          Abstract:

          Using is the only way for trademark owners to obtain, maintain and protect trademark rights in substance.It is of great significance to clarify and emphasize the rules of the use of a trademark in order to urge trademark owners to actively use trademarks and regulate malicious cybercasters. However, China Trademark Law has long lacked attention to the use of a trademark. In particular, the lack of the element of the intentional of the use of a trademark under the registration system and the defect of the specific rules of the obligations of the use of a trademark have led to the phenomenon that a large number of trademarks have been maliciously squatted in China, which runs counter to the original intention of establishing trademark rights.In 2016, the South Korean Trademark Law, which is also a registration system country, was substantially revised in "Bona Fide Intention to Use" as the core to improve the rules for the use of trademarks, and obviously increased the regulation of malicious cybersquatting.Therefore, it is necessary to learn from the new changes in the obligations of the use of a trademark of the South Korean Trademark Law to provide useful ideas for the revision about China Trademark Law.

          Keyword:

          the Amendment of South Korean Trademark Law; the Obligations of the Use of a Trademark; Bona Fide Intention to Use; Malicious Cybersquatting;

        商標法

          2018年4月, 國家商標局啟動了《中華人民共和國商標法》第四次修改, 本次修改聚焦于解決輕視注冊商標使用義務和商標惡意搶注泛濫等突出問題。韓國《商標法》2016年進行了較大幅度的修改, 通過完善商標立法中的使用義務規則, 使惡意搶注行為得到了有效控制1.本文通過分析韓國商標法中的使用義務規則的最新變化, 以期為我國《商標法》第四次修改在加大商標惡意搶注規制等方面提供借鑒。

          一、韓國商標法使用義務規則的立法變化

          韓國的商標法令最早形成于1908年, 隨后正式的《大韓民國商標法》于1949年11月28日頒布, 歷經十幾次修改2, 2016年2月29日, 韓國《商標法》根據14033號法令進行了最新一次的全面修訂, 與2013年修訂的相比雖然條文數量沒有增加, 表面上看只是重新編訂了條文序號, 但許多條文內容均進行了擴充和替換, 其中許多方面均涉及商標使用義務規則的變化, 而這正是2013年修改時沒有涉及的。從具體條文來看, 韓國商標使用義務規則立法內容的變化主要表現在以下幾個方面:

          (一) 擴展了商標使用方式的范圍

          1. 放寬了商標表現形式要求

          2013年修訂的韓國《商標法》第一章總則第2條"定義"3中對商標的含義進行了限定, 規定"商標"即從事商品的生產、加工及銷售的人為了對自己的業務相關商品與他人的商品加以區別而使用的下述各項手段中的一項。 (1) 符號、文字、圖形、立體形象, 或是這些的組合, 或是對這些加諸色彩之物; (2) 未經調和的色彩或是色彩的組合、全息圖、動作以及其它能用視覺認知之物; (3) 對聲音、氣味等無法用視覺認知之物, 用符號、文字、圖形以及其它視覺認知方法進行的寫實性表現。從這一窮盡式規定可知, 韓國對商標的表現形式進行了詳細的列舉, 從另一角度也表明超出上述范圍的表現形式并非商標, 也無法注冊。

          但2016年修訂的韓國《商標法》對這一限制進行了"顛覆性"規定, "'商標'一詞是指用于區分一種商品與他人的商品的標志。 (包括與提供服務有關的服務或商品, 但用于商品的地理標志除外) "4可見, 韓國改變了對商標內涵的要求:只要能夠指示商品的來源, 無論表達形式如何, 都應當可以注冊為商標。韓國《商標法》對商標定義的改變順應了降低商標表現形式要求的國際大趨勢, 畢竟, 未來商標的表現形式會越發多樣化, 相應的商標使用的方式也會隨之更加多樣化, 不會再局限于傳統媒介和媒體上使用傳統商標的表現形式。

          2. 明確承認商標電子使用方式

          2016年韓國《商標法》修改前, 第2條"定義"對商標使用行為進行了列舉, 包括 (1) 商品上或在商品包裝上標志商標的行為; (2) 轉讓或引導商品上或在商品包裝上的標志商標, 或以此為目的進行展示、出口或進口的行為; (3) 在商品的廣告、價目表、交易文件、招牌或商標等處標志商標以及對此展示或頒布的行為。同時明確上述規定的商品、商品包裝、廣告、招牌或商標上標志商標的行為, 包含商品、商品包裝、廣告、招牌或商標用形象、聲音、氣味作為標識的情形。

          而在2016年修訂的中, 對上述商標使用的方式進行了拓展, 規定上述商標使用行為包括, "在電子通信網絡中通過電子方式來展示商標。"隨著電子商務和其他類型的電子服務發展, 韓國司法實踐中已有不少將基于互聯網的使用視為商標實際使用在先案例。但修訂前的《商標法》中卻對電子使用方式沒有明確規定, 使其一直游離于法律之外。本次《商標法》修改后從立法層面明確規定將基于互聯網的使用行為視為對商標的實際使用, 再一次擴大了商標使用的方式。

          3. 明確商標正當使用的范圍

          2013年修訂的韓國《商標法》第51條規定了"商標權效力不涉及的范圍", 即所謂商標正當使用的范圍明確為"以通常的方式"標示商標, 也即對于以使用自己的姓名、肖像以及指示性或描述性標志等方式使用商標的行為, 商標權人是無法予以禁止的。但在司法實踐之中, 韓國法院習慣對所謂"通常方式"進行狹義解釋, 使得商標風格的效仿、音譯的變化以及一些對商標的微小調整均無法被納入通常方式的范圍之內, 導致了商標權人無法對上述行為進行限制:原本標準的商標使用行為既不符合使用要求, 也不構成侵權使用, 使得所謂"正當使用"不斷侵入"商標使用"的范圍。2016年《商標法》修改之后, 將原有"通常方式"標準改為"符合商業慣例"標準, 使得商標正當使用與商標權效力的范圍更加明確。換言之, 可將本條的修改視為商標使用范圍的擴大, 只不過是通過明確正當使用范圍的方式進行擴大的。從而通過第51條與第2條"定義"相呼應的方式, 從正反兩個方面對商標使用方式進行了界定, 為商標權人進行商標使用提供了更為明確的方向指引。

          (二) 加大惡意搶注規制力度

          與我國一樣, 韓國也面臨著嚴重的惡意搶注問題, 因此一直十分重視對惡意搶注行為的規制。在2013年修訂的《商標法》第23條"商標注冊的駁回決定和駁回理由的通知"中, 韓國將惡意搶注的范圍規定為"在《巴黎公約》成員國享有注冊的或與其類似的商標相關權利人的代理人或代表人或在商標注冊申請提出1年以內曾是代理人或代表之人, 未經擁有商標相關權利人的同意等無正當理由已與該商標指定商品相同或類似的商品作為指定商品提出商標注冊申請之時。"同時, 第73條"商標注冊的撤銷評審"規定對屬于上述情形的商標"已經注冊, 且原商標所有人在該商標注冊之日起五年內提出撤銷評審" (2016年將"撤銷"改為"無效宣告") .

          2016年修訂后, 放寬了惡意搶注行為人的范圍, 將原第23條的內容進行了修改。同時取消了在惡意搶注發生之日起1年之內曾具有代理或代表關系的期限限制。將惡意搶注行為人擴大到與商標相關權利人有合同 (商業) 關系的任何人。5

          此外, 將原有的對惡意搶注的商標無效宣告申請的期限限制, 自商標注冊之日起五年的限制完全取消, 也即只要商標是惡意搶注的, 無論經過多長時間, 原有的商標相關權利人均可以提出申請使該惡意搶注的商標被宣告無效。可見, 從擴大原有搶注行為人的范圍到取消無效宣告的期限限制, 韓國對惡意搶注行為的規制力度一再加大, 逐步壓縮了惡意搶注的生存空間, 體現出其打擊惡意搶注行為的力度。

          (三) 增強三年不使用商標的撤銷力度

          商標通過使用才有存在的意義, 這是放之四海而皆準的真理。韓國也不例外, 其同樣根據TRIPs協議第19條有關使用的要求, 在《商標法》中設置了商標長期不使用而撤銷的制度。在2013年修訂的《商標法》中, 第73條"商標注冊的撤銷評審"規定"商標權所有人、獨占許可使用權人或普通許可使用權人中無論是誰在無正當理由情況下將注冊商標在其指定商品撤銷評審請求日前連續3年以上未在國內使用。"但是卻同時規定針對連續三年未在國內使用的商標, 撤銷評審的申請只能由"利益相關人"提出。進言之, 對于上述所謂"利益相關"的撤銷申請人一般要處于相同的行業領域, 從事相同或類似商品生產經營或服務提供, 其申請可能會因為不使用的商標已經注冊遭到駁回而無法核準注冊, 否則他人無權提出撤銷申請。

          2016年修改后, 取消了這一"利益相關"的限制, 不論是否同一行業, 甚至不需要從事商業經營或者是打算申請注冊商標, 任何人均有資格對在韓國國內長期連續不使用的商標提出撤銷申請。同時, 韓國《商標法》明確, 商標撤銷決定作出后, 該商標注冊將被視為自始不存在, 使得不使用商標的權利人無法行使商標權, 從而督促商標權人使用商標, 以防止商標被撤銷, 導致相關利益全部被清零。由此也可以看出韓國進一步增強了對商標使用的重視, 加大了清理閑置商標的力度。

          綜上所述, 2016年韓國《商標法》的上述修改內容既對商標使用方式的范圍進行了擴充, 賦予商標權人更靈活的使用空間, 又放寬了對惡意搶注以及長期連續不使用等行為的無效宣告與撤銷程序的準入門檻, 加大了對惡意搶注人和閑置商標者等違反商標使用義務規則者的規制力度, 從而對商標使用義務規則進一步予以完善, 也使得商標使用義務規則更加體系化, 商標使用于《商標法》全過程的作用不斷提高。

          二、韓國商標使用義務規則立法的體系化

          所謂立法體系化, 是指商標使用義務規則貫穿于商標法注冊審查、異議、無效與撤銷以及救濟程序各環節與商標權獲取、維持與保護各階段的全過程。具體到韓國《商標法》, 商標使用義務的立法體系化主要體現為商標使用的統領性規則、申請注冊的使用意圖要件規則、惡意搶注規制規則等可供我國借鑒的幾個方面。

          (一) 商標使用居于統領性地位

          韓國雖然同樣采用商標權注冊取得的體制, 但非常看重商標使用在商標法中的地位與作用。不同于我國《商標法》設置專門的商標使用管理章節, 韓國《商標法》在第一章總則第1條"宗旨"明確了"通過保護商標以維護商標使用者的商譽, 從而促進產業發展并保護消費者利益"的立法宗旨。開篇便點出了"商標使用者"而非包括我國在內的成文法國家和地區慣常使用的"商標權人"或"商標持有人"等表述, 其對商標使用的重視可見一斑。與此同時, 第2條"定義"中對在包裝上標示商標等具體商標使用行為進行了詳細列舉, 并對商標的表現形式要求也作出了明確規定, 并不斷修改完善, 拓展了商標使用方式的范圍。

          更重要的是, 第一章總則第3條"有權注冊商標的人"做了進一步明確, "在大韓民國國內使用或意圖使用商標的人享有注冊自己商標的權利。"66由此可見, 韓國對于商標使用的要求, 不僅是形式上符合上述行為, 更要體現為商標使用人的主觀意圖, 也即只有具有使用某一商標主觀意圖的人才能申請注冊 (注冊前已實際使用商標者當然具備使用意圖) , 從而明確了商標使用于商標法中的重要地位。

          由此可以明確, 韓國《商標法》在總則章中對商標使用的內涵和地位進行明確, 體現了商標使用居于統領性的地位與貫穿全過程的作用。雖然韓國采取與我國相同的先申請注冊原則, 單純的商標使用行為不能直接獲得商標權, 但從商標的功能與作用可知, 商標存在的意義并非是獲得注冊, 發給證書, 只有通過實際使用才可以使消費者將商標與商品或服務產生連結, 實現商標識別來源、質量保證及廣告等諸多功能, 從而彰顯商標的價值, 實現商標存在的意義。而分析整部韓國《商標法》中注冊審查、異議、撤銷與無效以及救濟程序各環節均體現出需要符合總則章中商標使用統領性規則的要求, 即商標使用的概念貫穿于商標法全過程。

          (二) 商標注冊程序中明確使用意圖規則

          韓國商標注冊申請與核準階段與我國最大的不同主要體現在申請注冊程序, 對于申請人有"真實使用意圖"的要求。上文所述, 韓國《商標法》第一章總則第3條"有權注冊商標的人"規定了注冊商標的"使用或意圖使用義務", 即只有在韓國國內"使用或意圖使用"商標的人才能申請注冊。所謂"使用意圖"的含義與"使用"不同, 是指雖然未實際使用某一商標, 但是卻具有使用該商標標識商品來源的主觀意圖。進行這一區分的主要原因在于韓國采取商標權注冊取得體制, 前者針對的是申請注冊時未使用的商標設置的應在將來完成的"使用承諾"要求, 后者則是針對已經使用但是為申請注冊的商標。但注冊取得體制下兩種商標申請注冊的法律地位是平等的, 因此兩者只是表述的"時態"不同, 實際內涵仍然是上文明確的商標使用主客觀相統一的定義前提:真正實際發揮商標功能。

          可見, 在韓國申請商標注冊"真實使用意圖"是應當必須具備的前提條件, 是在注冊取得體制之下對商標使用的"合理安排".對比美國《蘭哈姆法》"注冊時聲明具有真實使用意圖"與"對商標的真誠使用, 而非僅為保留商標權利"的規定7可知, 韓國與美國在真實使用意圖方面的要求是相同的, 也即真正、誠實地使用商標, 使商標發揮實際功能, 而非僅僅在注冊形式上持續存在。與我國商標權取得制度相比, 韓國在商標注冊之時便考慮商標使用的要求, 而非單純以固有顯著性標準來判定核準注冊與否。需要說明的是, 這一規定不僅適用于注冊申請程序, 同樣適用于長期不使用和惡意搶注的商標 (下文詳述) , 畢竟商標的生命在于使用, 而單純閑置或搶注商標先天便缺少使用, 無法真正存在, 理應歸于無形。當然, 對于商標注冊申請人是否在申請注冊時具有"真實使用意圖"需要進行判斷, 否則這一要求變成了無實際作用的宣誓口號。但到目前為止, 韓國《商標法》中并無專門規定, 但應當審查其是否開始著手相關類別商品或從服務業務的經營等方面來進行判定。

          (三) 商標無效宣告制度中惡意搶注規制規則的適用

          商標無效宣告制度中使用義務規則最為重要的便是對于惡意搶注在先使用人的商標而被宣告無效的規則。對于韓國惡意搶注規制規則, 需要厘清以下幾個問題:首先, 所謂"惡意搶注", 是指韓國《商標法》第34條"駁回注冊的決定"第1款所規定的"申請人因與他人之間存在合伙或雇傭、業務交易等合同關系而知悉他人使用或意圖使用某商標, 并在相同或類似商品上就相同或近似商標申請注冊應當駁回。"8從上述規定中不難看出, 在韓國所謂惡意搶注含義, 便是"因一定合同關系明知他人商標存在而搶先提出注冊申請".

          其次, 對于惡意搶注中"惡意"的認定。由于韓國《商標法》將惡意搶注人規定為"在先使用人有一定合同關系的人", 因而必然知悉在先使用人商標存在的情況, 此時其越過在先使用人而自行提出注冊申請的行為表明其在主觀上存在惡意, 在客觀上造成在先使用人權利損害。所以, 所謂"惡意"便是指基于一定合同關系而明知申請注冊商標的行為會造成在先權利人損害而希望或放任損害發生的主觀狀態。

          從另一角度來看, 惡意搶注者大多數均缺乏"真實使用意圖".作為與在先使用人有一定合同關系的惡意搶注者, 其之所以搶注該商標并非是看好該商標并計劃經營該商標以獲得商業利益, 而是準備"待價而沽"或"盈利訴訟".其主觀意圖在于直接有效阻止在先使用人使用該商標, 使其無法通過經營該商標獲得或繼續獲得商業利益, 或者通過指控在先使用人侵權從而迫使其向自己高價"贖回 (轉讓) "商標, 以較低的成本獲得巨大的商業利益。因此, 其也就沒有所謂"真實使用意圖"而言, 也即表現為"惡意"搶注。也正因為如此, 其不符合第3條"有權注冊商標的人"的要求, 自始不應獲得注冊, 韓國《商標法》便將惡意搶注行為規定為拒絕注冊的理由。

          最后, 對于惡意搶注的后果。根據韓國《商標法》第34條"不具備商標注冊資格的商標"和第54條"駁回注冊的決定"的規定, 惡意搶注的商標應當被駁回, 不得注冊, 自然無法取得商標權。9同時, 韓國《商標法》第117條"商標注冊的無效評審"進行了補救性規定。從而使得對于那些"不小心"被核準注冊的惡意搶注的商標既可以被利益相關人申請宣告無效, 又可以由審查員主動提出無效宣告, 在最大程度上減少惡意搶注, 10并比照駁回注冊申請的情形, 視為自始沒有商標權。

          綜上所述, 韓國《商標法》不僅將惡意搶注作為利害關系人提出無效宣告申請的理由之一, 也將其作為拒絕商標注冊的理由之一, 允許審查員依職權主動對惡意搶注的商標提出無效宣告申請, 對惡意搶注行為施加了最大的規制力度。這更表明, 合同關系人因其明知在先使用人的存在而搶先注冊相同或近似的商標, 屬于惡意搶注, 其并不具有"真實使用意圖", 本不該被核準注冊, 故而應當被駁回注冊或宣告無效, 使商標恢復原狀。唯有如此, 才能確保商標使用義務規則體系正常發揮作用, 商標符合通過使用發揮功能的本質要求。

          三、完善我國注冊商標使用義務規則的立法建議

          我國與韓國同屬于成文法國家, 在商標權取得體制方面也均采注冊主義, 但韓國通過商標法修改不斷完善商標使用義務規則, 賦予了商標使用非常重要的地位, 使商標使用貫穿于商標立法體系的全過程。因此, 有必要借鑒韓國商標使用義務規則體系及其新變化, 為我國《商標法》以強化注冊商標使用義務, 加大惡意搶注規制力度為目標的第四次修改提供有益思路。

          (一) 在《商標法》總則章中增加商標使用的統領性規定

          上文已述, 雖然在采取注冊取得體制的韓國單純的使用商標無法取得商標權, 但并不代表商標使用不受重視。一方面在實質上, 正如對韓國商標使用統領性規則、"真實使用意圖"要件以及惡意搶注規制規則的分析一般, 商標使用義務規則明確而全面的貫穿商標立法體系之中。另一方面在形式上, 韓國《商標法》分為總則、商標注冊要件與注冊申請、審查、商標權、商標權人的保護、評審、復審與訴訟、基于《馬德里協議議定書》的國際申請 (國際申請等、國際商標注冊申請的特別規定、商標注冊申請的特別規定) 、商品分類變更登記、補充規定和刑事規定共12章3節, 我國《商標法》由總則、注冊申請、審查和核準、商標續展、變更、轉讓和使用許可、無效宣告、商標使用的管理、商標專用權的保護和附則共7章構成。

          對比可見, 兩者單純在商標立法的章節結構方面大同小異, 只不過韓國《商標法》章節分得更細。但很明顯的是, 兩者商標使用義務規則的位置與作用完全不同:我國專章規定了"商標使用的管理", 商標使用的定義、商標長期連續不使用撤銷制度等內容全部集中在該章之中, 對于其他章節中諸如申請注冊、惡意搶注等內容均未體現使用義務規則的要求。而韓國則不采集中規定的模式, 商標使用義務規則"散落于"商標法各個部分:在總則章中規定了商標使用的定義和真實使用意圖要件, 評審章中規定了惡意搶注宣告無效以及商標連續三年不使用撤銷制度, 在其他章節中也有相應商標使用義務規則。

          通過上述分析可知, 無論在商標立法的章節結構上, 還是從商標使用的作用方面, 韓國《商標法》采取的模式更能體顯出商標使用應有的作用與貫穿商標法全方面各環節的地位, 而非僅為加強商標使用的管理提供指引。因此, 我國可以考慮將在"商標使用的管理章"中規定的商標使用定義改造為統領性規定調整到"總則章"中, 使得商標使用更加明確地體現出商標法和商標權的重要作用, 進而鞏固商標使用義務規則貫穿于商標法注冊審查、異議、無效與撤銷以及救濟程序各環節與商標權取得、維持與保護各階段全過程的核心地位。

          (二) 在申請注冊階段增加真實使用意圖要件

          1. 增加真實使用意圖要件的必要性

          除商標使用統領性規則之外, 韓國《商標法》同樣在"總則章"第3條"有權注冊商標的人"之中, 明確了"在韓國國內使用或意圖使用商標的人享有注冊自己商標的權利。"也即, 韓國法中的商標使用不僅在形式上符合上述規定, 而且在使用人的主觀目的上也有要求, 即使用或意圖使用商標的人才能申請注冊:從主客觀兩方面對商標使用的內涵進行了確定, 不僅要求形式上將某一標志客觀作為商標使用, 而且主觀上必須有發揮商標應有功能作用的目的, 而非僅為維持注冊而使用商標。可見, 韓國《商標法》的這一申請注冊階段的真實使用意圖要求從商標起始階段便明確了商標使用的于商標法中的重要地位, 并以此為基礎將以真實使用意圖為體現的商標使用要求擴展到商標權取得、維持和救濟各階段的全過程。真實使用意圖, 是商標使用的主觀要件, 也是判斷某一行為是否構成真正商標使用的判斷標準, 無論是惡意搶注、還是長期連續不使用, 均體現為不具有真實使用意圖。也即因此可以推知, 商標權以商標使用為核心, 而商標使用則以真實使用意圖為核心。

          而對比我國《商標法》, 雖然將對商標使用的管理明確單獨列為一章, 并且設置了商標使用的定義、商標惡意搶注無效宣告制度和商標長期連續不使用撤銷制度, 但其中對商標使用規則僅僅定位為審查形式上或者客觀上能夠發揮了來源識別功能, 而不考慮商標權人是否在主觀上有積極使用商標的意愿, 也即無法區分客觀上的商標使用行為是為了真實使用商標還是僅僅為了商標注冊效力的維持, 這不僅脫離商標使用的本質定位, 也會使得對商標使用的管理效果有限。而且作為商標行政程序最為詳細操作指南的《商標審查與審理標準》中"在先使用人""在先使用并由一定影響的商標"以及"商標連續三年不使用"有關商標使用認定的三個部分也僅對商標使用的形式作了正反兩方面的詳細列舉, 同樣未涉及真實使用意圖。

          2. 增加真實使用意圖要件的可行性

          當然, 這并非表明我國對真實使用意圖毫不在意。早在2010年最高人民法院便發布了《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》 (以下簡稱"《意見》") , 該意見首次采納了"真實使用意圖"的要件, 明確了認定商標使用時應當考慮"實際使用商標"和"真實使用商標的意圖"11, 之后最高人民法院于2017年在上述《意見》的基礎上出臺了《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》 (以下簡稱"《規定》") , 對于"實際使用商標"和"真實使用商標的意圖"再一次作出了明確要求12.同時, 最高人民法院在《知識產權案件年度報告 (2015) 》中明確表示"象征性使用不構成商標的實際使用行為".13并在"通用磨坊公司與商評委商標撤銷復審行政糾紛案"中14指出, "商標標識的價值在于能夠識別商品或者服務的來源, 2001年修正的《商標法》第44條規定撤銷不使用商標的目的在于促使商標的實際使用, 發揮商標的實際效用, 防止浪費商標資源。……商標的使用, 不僅包括商標權人自用, 也包括許可他人使用以及其他不違背商標權人意志的使用。沒有實際使用注冊商標, 僅有轉讓、許可行為, 或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權的聲明等, 不能認定為商標使用。判斷商標是否實際使用, 需要判斷商標注冊人是否有真實的使用意圖和實際的使用行為, 僅為維持注冊商標的存在而進行的象征性使用, 不構成商標的實際使用。"

          由此可以明確, 我國《商標法》中所規定的商標使用, 也即實際使用, 不僅需要在形式上要符合法律、行政法規的規定, 還要求具有真實的使用意圖, 只有真實的使用意圖與實際的使用行為結合而成的商標使用, 才是符合商標存在意義與作用的使用, 才能體現我國《商標法》規定的商標使用的內涵。

          3. 將真實使用意圖作為商標注冊的必備要件

          雖然我國司法解釋和典型案例明確認可了商標使用的意圖要件, 在《商標法》中明確真實使用意圖要件也是水到渠成。但就上述司法解釋與案例適用范圍來看, 其只能對已注冊商標發生的行政糾紛中就商標使用的認定發揮作用, 卻無法在商標注冊申請審查過程中發揮作用。也即在我國《商標法》未規定商標注冊使用意圖要求的情況下, 真實使用意圖僅能在"連續三年不使用"和"惡意搶注"等有限范圍內發揮作用, 這就大大降低了真實使用意圖的地位。

          但從上述分析可知, 以真實使用意圖為核心的商標使用是商標權實際取得、維持與獲得保護的唯一途徑, 從單純的使用到使用取得體制再到注冊取得體制的發展變化有其合理性與優點, 但歸根結底是出于便于管理等方面的技術原因。故取得體制并不會影響到或實質改變商標存在的意義與作用, 即商標持有人通過商標對商品或服務進行來源識別、質量保證、廣告宣傳, 從而使消費者能憑牌購物, 使自己能獲得商業利益。既然商標存在意義在于此, 正常的商標持有人便必然會具有真實使用意圖, 且這一真實使用意圖在注冊取得體制之下也必然自注冊申請提出之時, 甚至在商標設計之時便已產生, 那么在提出商標注冊申請之時由商標局審查其是否具有真實使用意圖便是理所當然之事。這樣既可以在最大程度上確保申請注冊的商標具有使用的"初心", 又能從源頭節省注冊后因缺少使用意圖而被申請撤銷或宣告無效所要耗費的行政和司法資源。

          因此, 可以考慮結合韓國《商標法》和我國《規定》的內容, 增加商標使用的主觀真實使用要求, 將"真實使用意圖"作為申請商標注冊要求之一, 由商標局進行審查成為商標注冊與否的"關鍵一票".當然, 遺憾的是韓國《商標法》與我國最高法司法解釋均未對是否具有"真實使用意圖"作出詳細判斷標準, 目前只能通過客觀的商標使用形式是否發揮了商標識別商品來源等功能的方式間接進行判斷。對此, 可以借鑒美國《蘭哈姆法》的做法15, 在申請注冊之時要求申請人表明真實使用意圖并提交書面證明, 既作為對申請人今后的約束, 也作為商標局審查使用意圖與否的材料。

          (三) 完善商標惡意搶注規制規則

          1. 將惡意搶注作為駁回注冊的絕對理由

          上文已述, 2016年韓國《商標法》修改, 惡意搶注不僅可以被申請宣告無效, 也成為了商標專責機關駁回注冊的理由之一。根據韓國《商標法》第34條"不具備商標注冊資格的商標"的規定, "申請人因與他人之間存在合伙或雇傭、業務交易等合同關系而知悉他人使用或意圖使用某商標, 并在相同或類似商品上就相同或近似商標申請注冊應當駁回。"由此可見, 韓國加大了對惡意搶注商標行為的規制, 不僅利害關系人可以申請宣告無效該商標, 而且商標專責機關也有權在審查注冊之時依此理由駁回注冊申請。理由在于, 拒絕注冊是其應當受到的首要規制, 防止沒有"真實使用意圖"的商標獲得注冊, 而與商標的本質要求背道而馳。此外, 在規制效果上, 通過拒絕注冊可以將此類不正當的商標申請行為扼殺在搖籃中, 減少由此引發的無效宣告和訴訟, 達到節約行政、司法資源以及保障法律穩定的目的。

          而我國《商標法》僅規定了惡意搶注的商標可以依利害關系人申請被宣告無效, 拒絕注冊的絕對與相對理由之中并沒有惡意搶注, 相比之下對惡意搶注的規制效果較差, 且因注冊審查環節規制作用的缺失, 使得異議程序因此過多, 無形之中增加了很多救濟成本。當然需要說明的是, 由于我國《商標法》未在商標注冊階段引入"真實使用意圖"要求, 因此也沒有充足的依據將惡意搶注商標行為列為拒絕注冊的理由, 其實質上還是商標使用核心要件的缺失。因此, 可以考慮我國《商標法》在明確商標注冊階段"真實使用意圖"要件的基礎上, 建議將惡意搶注商標的行為列為禁止注冊的理由, 與依申請惡意搶注宣告無效規則并用, 從而盡最大可能消除惡意搶注行為, 防止"真實使用意圖"核心規則被破壞, 他人合法權利和利益被損害。

          2. 明確"惡意"的含義

          韓國《商標法》將惡意搶注人明確為在先使用人有一定合同關系的人, 則惡意搶注人必然知悉在先使用人商標的存在情況, 此時其越過在先使用人而自行提出注冊申請的行為表明其在主觀上存在惡意, 客觀上將造成在先使用人權利損害。所以, 所謂"惡意"是基于一定合同關系而明知申請注冊商標的行為會造成在先權利人損害而希望或放任損害發生的主觀狀態。而上文已經分析, 韓國《商標法》明確了"真實使用意圖"作為商標使用的核心規則, 并由此為基礎設定了惡意搶注規制規則。由此可知, "惡意"判定其最為核心的標準就是"真實使用意圖".如果不具備真是使用商標的意圖, 則其申請便具有欺騙性, 其主觀目的在于阻礙他人注冊商標, "待價而沽"等著他人"贖回"商標, 或搶奪他人已經使用而產生商業價值的商標, 從而攫取他人商業利益, 而非自己真正使用該商標進行來源指示。也即, 不明確"真實使用意圖"規則便無法明確判定惡意的標準。

          總之, 對于惡意搶注商標行為的規制, 必然是在明確"真實使用意圖"規則的基礎上展開的, 而且無論是采取何種惡意商標搶注規制規則的立法模式設置, 還是對惡意的判定, 均以是否具有"真實使用意圖"為唯一判定標準。換言之, 只有明確了這一點, 才能真正做到完善我國商標搶注規制規則。因此, 我國《商標法》還是應該在明確"真實使用意圖"這一商標法核心規則的基礎之上聯系我國商標惡意搶注的實際狀況, 從而通過明確的惡意搶注中"惡意"的含義。

          3. 賦予商標局宣告惡意搶注無效的權力

          韓國《商標法》在2016年修改時不僅將惡意搶注列為拒絕注冊的理由, 同時在利害關系人之外賦予審查員, 也即商標管理機構就惡意搶注行為提出宣告無效申請的權力。從上述分析可知, 惡意搶注不僅損害了具體利害關系人的私人權益, 而且因其缺乏真實使用意圖自始便不應該被核準注冊, 其存在與商標的本質是背道而馳的, 因此才被列為駁回注冊的理由。但審查員作為實際從事審查工作的個人難免存在失誤與疏忽, 所以某些惡意搶注的商標可能會被核準注冊, 也即允許其 (不一定是注冊審查時的同一審查員) 在這種情況下進行補救, 主動對"躲過"審查的惡意搶注商標提出無效宣告申請, 以彌補注冊申請時的錯誤。

          換言之, 既然惡意搶注列入拒絕注冊的理由, 那么就有必要準許商標管理機構對這類注冊商標提出無效宣告申請, "一人做事一人當".唯有如此, 才能使惡意搶注真正成為被拒絕注冊的理由, 增強商標管理機關對惡意搶注行為的規制力度, 更有效地防范和消除缺乏使用意圖的惡意搶注商標的破壞商標存在的意義與作用, 擾亂商標領域秩序。因此, 可以考慮在將惡意搶注作為駁回注冊的理由的同時, 賦予商標局申請惡意搶注無效宣告的權力。

          4. 調整申請惡意搶注宣告無效的期限限制

          韓國2013年修訂的《商標法》規定, 對于惡意搶注的應當在注冊之日起5年內提出撤銷評審 (2016年改為"宣告無效") , 而在2016年修改后刪除了這一限制, 任何時間都不可以申請注冊相同或近似的商標, 如果已經注冊, 權利人任何時間都可以提出無效。由此可見, 韓國《商標法》在最大程度上對惡意搶注進行規制, 不再對利害關系人維護自己的權利人為設置限制。而我國《商標法》一直規定自注冊之日起五年的無效宣告申請期限限制, 除馳名商標之外的其他商標都要在這一期限內提出無效宣告申請。相比之下, 韓國的無期限申請模式雖然對惡意搶注行為更能發揮規制效果, 但完全取消期限限制也不符合制度初衷與實際情況, 畢竟設置期限限制的目的在于督促權利人積極行使權利, 防止其"躺在權利上睡覺".而在社會實際中, 很有可能存在惡意搶注人或商標受讓人經過多年時間努力經營已經產生了巨大商業價值的情形, 該商標若此時被申請宣告無效, 這些合法的商業價值可能很快煙消云散且無法補救, 這便完全違背了經濟合理的原則。

          因此, 可以在借鑒韓國大力度禁止惡意搶注的立法價值取向的同時, 參考我國《民法總則》民事訴訟時效制度的規定16, 將五年期限限制由"自注冊之日起五年內"調整為"自利害關系人知道或應當知道商標被搶注之日起五年內", 并設置最長期限限制, 即"自注冊之日起的十年內", 超出這一期限便不得再提起無效宣告申請。理由在于, 惡意搶注主要表現為對利害關系人的侵害, 但是利害關系人并不必然自注冊起的五年之內就能了解到自己的利益受到侵害, 只有利害關系人在實際上知道利益受侵害, 其才可能提出無效宣告。但同樣不能無限延長這一期限, 而允許利害關系人怠于行使權利, 這也違背經濟合理原則, 所以應當以注冊商標的有效期限, 即自注冊之日起十年作為最長申請無效宣告的期限限制。

          四、結語

          總之, 商標使用是商標法體系的核心要素之一, 作用重大。韓國對商標使用特別重視, 明確了商標使用的"真實使用意圖"要求, 著重強調商標權人使用義務和對惡意搶注的規制。而相比之下, 作為商標申請量和保有量世界第一大國, 我國《商標法》對以真實使用意圖為核心的商標使用義務規則的作用重視不夠, 無論是在實質的商標權方面, 還是形式的商標行政和司法程序方面商標使用的作用均不明顯。因此, 可以考慮借鑒韓國《商標法》中使用義務規則體系特別是2016年修改后規則新變化之中的有益之處, 結合我國實際情況, 完善我國《商標法》中以"真實使用意圖"為核心的商標使用義務規則, 強化商標權人使用義務, 加大惡意搶注規制力度, 使商標使用發揮應有的作用。

          注釋
          11.韓國專利局于2017年3月30日做出報告稱:由商標代理人申請的商標數量從2014年6 293件減少到2016年247件, 最終獲得注冊的商標也從140件減少到24件, 數據來源于韓國《文化日報》網站, 《專利局, 商標代理人制裁驅動……》, 網址:http://www.asiae.co.kr/news/view.htm?idxno=2017033010374564234, 最后訪問日期:2018年8月25日。
          22.參見劉春田主編:《十二國商標法》, 清華大學出版社2013年第1版。
          33.引號中的條文名稱為原法所有, 非本文自行加注。
          44.本文所援引之韓國《商標法》條文中文版系根據韓國知識產權局官方網站 (http://www.kipo.go.kr) 中的2016年條文英文版進行翻譯和完善的, 網址:http://www.kipo.go.kr/upload/en/download/TRADEMARK_ACT_2016.pdf, 最后訪問日期:2018年10月3日。
          55.52016年韓國《商標法》將"在《巴黎公約》當事國享有注冊的或與其類似的商標相關權利人的代理人或代表或在商標注冊申請提出1年以內曾是代理人或代表之人"擴大為"與商標相關權利人存在或者曾經存在例如合伙或雇傭關系、業務交易關系或任何其他關系等合同關系的人。"
          66.韓國《商標法》 (2016) 第3條 (有權注冊商標的人) : (1) 在韓國國內使用或意圖使用商標的人享有注冊自己商標的權利。
          77.美國《蘭哈姆法》 (2013) 第1051條: (b) 由真誠的意圖使用商標的申請 (1) 有真誠的意圖在商業上使用商標的人, 在表明其誠意的情況下, 通過交納規費, 按照專利商標局局長規定的格式向專利商標局遞交一份申請和一份已宣誓之聲明, 可申請在依本法建立的主注冊簿上注冊其商標。第1127條:"在商業中使用"一詞是指在日常生意中對一個商標的真誠使用, 而不是僅僅為保留一個商標的權利。
          88.韓國《商標法》 (2016) 第34條 (不具備商標注冊資格的商標) : (1) 盡管符合第33條的規定, 但以下商標均不得注冊:20.申請人因與他人存在例如合伙或雇傭關系、業務交易關系或任何其他關系等合同關系而知道他/她在商品上所申請注冊的商標與他人使用或意圖使用的商標相同或相似;21.與商標權人具有或曾經具有例如合伙或雇傭關系, 業務合同關系, 或任何其他關系等合同關系的人未經商標權人同意, 注冊與該商標權人在條約締約國相同或類似的商品上的注冊商標相同或相似的商標。
          99.韓國《商標法》 (2016) 第54條 (駁回注冊的決定) 如果商標注冊申請屬于以下任何一種情況, 審查員應決定駁回商標注冊:3.商標依據上述第3條, 第27條, 第33條至第35條, 第38條第 (1) 款, 第48條第 (2) 款, 第 (4) 款或第 (6) 至 (8) 款的后半部分不能進行注冊;
          1010.韓國《商標法》 (2016) 第117條 (商標注冊的無效評審) : (1) 商標注冊或指定商品增補注冊屬于下列情形的, 利益相關人或審查員可以提出注冊無效的評審請求。若注冊商標包含兩個或兩個以上的指定商品, 則可以就每個指定商品分別提出評審請求。1.商標或指定商品違反第3條, 第27條, 第33條至第35條, 第48條第 (2) 款后半部分, 第 (4) 款或第 (6) 至 (8) 款, 第54條第1, 2, 4至7項;需要說明的是, 該法條中的"可以"一詞在英文版中為"may", 韓文版為"?", 含義均為"可以", 其意在說明利害關系人和審查員有就惡意搶注等行為提出無效宣告申請的權利/權力, 而非既可以申請也可以不申請。
          1111.《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》 (2010) 20.如果商標權人因不可抗力、政策性限制、破產清算等客觀事由, 未能實際使用注冊商標或者停止使用, 或者商標權人有真實使用商標的意圖, 并且有實際使用的必要準備, 但因其他客觀事由尚未實際使用注冊商標的, 均可認定有正當理由。
          1212.《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》 (2017) 第26條:……商標權人有真實使用商標的意圖, 并且有實際使用的必要準備, 但因其他客觀原因尚未實際使用注冊商標的, 人民法院可以認定其有正當理由。兩者規定內容基本相同, 差異在于《規定》刪除了《意見》第一款指導性條款與"不可抗力、政策性限制、破產清算等"正當理由的列舉。深入分析可知, 《意見》將正當理由分為兩種類型:一種是明確列舉客觀事由, 此時不須考慮商標權人是否有真實使用意圖, 只要出現這些客觀事由, 即構成不使用的正當理由;另一種是未明確列舉的其他客觀事由, 在此情況下則要求商標權人具有真實使用的意圖, 否則不能豁免。而《規定》沒有作此區分, 這表明主張正當理由的商標權人均要證明其具有真實使用的意圖而沒有例外, 否則不能豁免。由此可知, 《規定》對正當理由的認定標準較《意見》有所提高。
          1313.陶凱元主編:《最高人民法院知識產權審判案例指導 (第8輯) 》, 中國法制出版社2016年第1版, 第296-298頁。
          1414.成超與通用磨坊食品亞洲有限公司、國家工商行政管理總局商標評審委員會商標撤銷復審行政糾紛案, 最高人民法院 (2015) 知行字第181號行政裁定書。本案為2015年中國法院50件典型知識產權案例。
          1515.美國《蘭哈姆法》 (2013) 第1051條: (b) 由真誠的意圖使用商標的申請 (1) 有真誠的意圖在商業上使用商標的人, 在表明其誠意的情況下, 通過交納規費, 按照專利商標局局長規定的格式向專利商標局遞交一份申請和一份已宣誓之聲明, 可申請在依本法建立的主注冊簿上注冊其商標。
          1616.《民法總則》 (2017) 第188條:向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的, 依照其規定。訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的, 依照其規定。但是自權利受到損害之日起超過二十年的, 人民法院不予保護;有特殊情況的, 人民法院可以根據權利人的申請決定延長。

        對應分類:商標法論文
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